Odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości

na interpelację nr 8676

w sprawie dostosowania art. 145 ust. 2 ustawy Prawo bankowe do Drugiej Dyrektywy Rady z dnia 13 grudnia 1976 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności dla ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich w zakresie tworzenia spółki akcyjnej, jak również utrzymania i zmian jej kapitału

   Szanowny Panie Marszałku! W odpowiedzi na interpelację posła Waldemara Nowakowskiego w sprawie dostosowania art. 145 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2002 r. nr 72 poz. 665 z późn. zm.) do drugiej dyrektywy Rady z dnia 13 grudnia 1976 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi traktatu, w celu uzyskania ich równoważności, dla ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich w zakresie tworzenia spółki akcyjnej, jak również utrzymania i zmian jej kapitału uprzejmie przedstawiam poniższą opinię.

   Zgodnie z art. 145 ust. 2 ustawy Prawo bankowe na zarząd komisaryczny przechodzi prawo podejmowania uchwał i decyzji we wszystkich sprawach zastrzeżonych w ustawie i statucie do właściwości władz i organów banku. Z dniem ustanowienia zarządu komisarycznego rada nadzorcza zostaje zawieszona, członkowie zarządu banku zostają odwołani z mocy prawa, wygasają ustanowione wcześniej prokury i pełnomocnictwa. Na czas trwania zarządu komisarycznego kompetencje innych organów banku (w banku w formie spółki akcyjnej - walnego zgromadzenia) zostają zawieszone. Jednocześnie art. 145 ust. 1 ustawy Prawo bankowe stanowi zasadę, że ustanowienie zarządu komisarycznego nie wpływa na organizację i sposób działania banku jako osoby prawnej, z wyjątkiem zmian przewidzianych w ustawie. Jak się uważa, taki właśnie wyjątek zawiera cytowany ust. 2 art. 145 ustawy Prawo bankowe. Przepis ten wprowadza substytucję zarządu komisarycznego w zakresie kompetencji wszystkich organów statutowych banku. To rozwiązanie ma - jak się podkreśla (zob. K. Kohutek, Sanacja banku w bankowych procedurach naprawczych i w postępowaniu upadłościowym, Kraków 2005, s. 302) - zapobiegać powstaniu dwuwładzy sprawowanej z jednej strony przez zarząd komisaryczny, z drugiej przez radę nadzorczą i walne zgromadzenie (w banku w formie spółki akcyjnej), korzystających z uprawnień nadzorczych i uchwałodawczych. Zarząd komisaryczny w zakresie przejętych uprawnień władz banku ma m.in. kompetencje do dokonywania zmian statutu, w tym podwyższania i obniżania kapitału zakładowego bankowej spółki akcyjnej (zob. uzasadnienie uchwały SN z 22 lipca 1994 r., III CZP 92/94, OSN 1995, nr 1, poz. 8), co może prowadzić do zmiany udziału dotychczasowych akcjonariuszy w kapitale spółki i tym samym w podejmowaniu decyzji na walnym zgromadzeniu, a przez to wpływać na funkcjonowanie banku.

   Lakoniczność obowiązującej regulacji prawnej budzi wiele wątpliwości i była przedmiotem zarówno orzeczeń Sądu Najwyższego jak i Trybunału Konstytucyjnego. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów z dnia 30 kwietnia 1999 r. rozważał kwestię zgodności art. 105 ustawy Prawo bankowe z 1989 r. (którego treść w ust. 2 była sformułowana bardzo podobnie jak obecny art. 145 ust. 2 Pr. bank.) z przepisami art. 64 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP z 1997 r. i z art. 1 protokołu nr 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Uznał, że wprawdzie art. 105 Pr. bank. z 1989 r. godzi w prawa majątkowe akcjonariuszy banku, jednakże nie narusza ich istoty i jest zgodny z zasadą proporcjonalności, bowiem znajduje uzasadnienie w potrzebie ochrony bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego ze względu na możliwe zagrożenie dla stabilności systemu finansowego oraz spokoju społecznego.

   Na powyższą zasadę wskazał także Komitet Bazylejski ds. nadzoru bankowego w swoich zaleceniach wynikających z dokumentu ˝Podstawowe zasady efektywnego nadzoru bankowego˝, w szczególności zasady nr 22. Stanowi ona, że ˝Nadzorcy bankowi muszą dysponować adekwatnymi środkami nadzorczymi do wyegzekwowania postępowania naprawczego ze strony banków w sytuacji, gdy banki nie spełniają wymogów ostrożnościowych (takich jak minimalne współczynniki adekwatności kapitałowej), kiedy mają miejsce naruszenia regulacji lub gdy istnieje jakiekolwiek inne zagrożenie dla deponentów. W skrajnych wypadkach, powinno to obejmować możliwość wycofania licencji bankowej lub możliwość rekomendowania jej wycofania˝. W rozwinięciu tej zasady Komitet Bazylejski podkreśla, ze w celu ochrony deponentów i wierzycieli oraz w celu zapobiegania szerszemu rozprzestrzenianiu się podobnych problemów, nadzorcy muszą być w stanie przeprowadzić odpowiednią interwencję. Organy nadzoru muszą mieć zatem do dyspozycji odpowiednie środki nadzorcze celem doprowadzenia do skutecznego postępowania naprawczego.

   Nadto należy zwrócić uwagę na pkt 8 preambuły do dyrektywy 2001/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 kwietnia 2001r. w sprawie reorganizacji i likwidacji instytucji kredytowych (Dz.U.UE L z dnia 5 maja 2001 r.), dyrektywa ta reguluje środki służące reorganizacji (postępowanie naprawcze) oraz postępowania likwidacyjnego instytucji kredytowych. Powołany pkt 8 preambuły wskazuje pośrednio na możliwość stosowania przez państwa członkowskie ˝środków reorganizacyjnych˝ (naprawczych), które mogą naruszać uprawnienia akcjonariuszy. Do takich kompetencji należy m.in. podejmowanie przez zarząd komisaryczny uchwał o podwyższeniu kapitału zakładowego banku w formie spółki akcyjnej.

   Na poparcie takiej tezy przytoczyć można art. 58 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, który umożliwia wprowadzenie przez państwa członkowskie ograniczeń w swobodzie przepływu kapitału, jeżeli jest to niezbędne do zapobiegania naruszeniom ich ustaw i aktów wykonawczych w dziedzinie nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami finansowymi. Jednakże przesądzające znaczenie mają, jak się wydaje, wiążące regulacje prawa wspólnotowego zawarte w drugiej dyrektywie Rady z dnia 13 grudnia 1976 r. (77/91/EWG) w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi traktatu, w celu uzyskania ich równoważności dla ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich w zakresie tworzenia spółki akcyjnej, jak również utrzymania i zmian jej kapitału. Zgodnie z art. 25 ust. 1 zd. 1 drugiej dyrektywy walne zgromadzenie spółki akcyjnej podejmuje decyzje w sprawie podwyższenia kapitału zakładowego. Od tej zasady druga dyrektywa dopuszcza wyjątki, które można podzielić na dwie kategorie: wyjątki wynikające wprost z treści dyrektywy (art. 25 ust. 2) oraz wyjątki, które mogą wprowadzić państwa członkowskie na podstawie upoważnienia zawartego w dyrektywie (art. 41 ust. 1).

   W całej serii orzeczeń Trybunał Sprawiedliwości WE potwierdził obowiązywanie w prawie wspólnotowym zasady uznającej wyłączne kompetencje walnego zgromadzenia do decydowania o podwyższeniu kapitału zakładowego spółki akcyjnej. We wskazanym w interpelacji wyroku z dnia 30 maja 1991 r. (połączone sprawy C-19/90 i C-20/90, Marina Karella i inni, Zb. Orz. 1991 r., I - s. 02691) ETS uznał, że z art. 25 ust. 1 drugiej dyrektywy należy wyprowadzić zakaz utrzymania przez państwo członkowskie w swoim prawie krajowym przepisów sprzecznych z tą regulacją, nawet gdyby miały one zastosowanie jedynie w nadzwyczajnych wypadkach. W uzasadnieniu Trybunał odwołał się do celu drugiej dyrektywy, którym jest zapewnienie minimalnej ochrony akcjonariuszom we wszystkich państwach członkowskich. Nie przewidziano w niej żadnego odstępstwa od zasady wyrażonej w art. 25 ust. 1 w przypadku trudnej sytuacji finansowej spółki. Przepis ten ma zatem zastosowanie także w przypadku, gdy spółka znalazła się w trudnej sytuacji finansowej. Dlatego sprzeczne z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 41 ust. 1 drugiej dyrektywy są przepisy greckiego prawa krajowego, które w celu utrzymania i zapewnienia działalności spółki o szczególnym znaczeniu dla społeczeństwa i gospodarki, znajdującej się z powodu nadmiernego zadłużenia w nadzwyczajnym położeniu, zezwalają organowi zaradzającemu spółek na podwyższenie kapitału zakładowego, nawet jeśli dotychczasowi akcjonariusze korzystają z prawa pierwszeństwa nowych akcji.

   Powyższe wnioski Europejski Trybunał Sprawiedliwości potwierdził w wyroku z dnia 24 marca 1992 r. (C-381/89, Syndesomos Melontis i inni, Zb. Orz. 1992, I - s. 02111). Nawiązując do wyroku z 30 maja 1991 r., stwierdził, że druga dyrektywa nie sprzeciwia się wprowadzeniu zarządu przymusowego w celu ochrony wierzycieli spółki, jednakże ma w dalszym ciągu zastosowanie w zakresie, w jakim gwarantuje ochronę akcjonariusza i statutowym organom spółki przed pozbawieniem ich przysługujących im praw. Przepisy drugiej dyrektywy mają zastosowanie zatem tak długo, jak długo spółka istnieje w swojej dotychczasowej strukturze, nawet jeśli podlega przepisom o restrukturyzacji.

   Konflikt pomiędzy interesem ekonomicznym właścicieli banku a interesem publicznym był przedmiotem postępowania przed ETS w sprawie Pafitis (C-441/93, Zb. Orz. 1996. I - s. 01347). W wyroku z dnia 12 marca 1996 r. Trybunał stwierdził, że druga dyrektywa odnosi się do spółek akcyjnych niezależnie od przedmiotu ich działalności, z wyjątkiem spółek inwestycyjnych o zmiennym kapitale (art. 1 ust. 2 drugiej dyrektyw). Zatem bankowe spółki akcyjne, jako nieobjęte tym wyłączeniem, podlegają przepisom drugiej dyrektywy. ETS doszedł do wniosku, że sprzeczne z art. 25 ust. 1 drugiej dyrektywy są regulacje krajowe, zezwalające na podwyższenie przez zarząd kapitału zakładowego bankowej spółki akcyjnej bez uchwały walnego zgromadzenia, gdy spółka z powodu nadmiernego zadłużenia znalazła się w nadzwyczajnej sytuacji. Trybunał uznał szczególną rolę banków w systemie gospodarki narodowej oraz potrzebę ochrony interesów posiadaczy rachunków bankowych. Zdaniem Trybunału bezpieczeństwo wkładów bankowych i ochrona ich posiadaczy mogą być jednak zapewnione za pomocą instrumentów nienaruszających interesu akcjonariuszy, który stanowi cel drugiej dyrektywy.

   Należy także wskazać, że w zakresie podejmowania decyzji o podwyższeniu kapitału przez spółki akcyjne prowadzące działalność bankową ani dyrektywa nr 2006/48 z 14 czerwca 2006 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe (Dz.Urz. L 177 z 30.06.2006 r.), a w szczególności jej art. 17, ani dyrektywa nr 2001/24 z 24 kwietnia 2001 r. w sprawie reorganizacji i likwidacji instytucji kredytowych nie zawierają przepisów, które zezwalałyby na przekazanie kompetencji do podjęcia takiej decyzji innemu organowi niż walne zgromadzenie.

   W świetle powyższych orzeczeń ETS może rysować się częściowy brak zgodności art. 145 ust. 2 ustawy Prawo bankowe z art. 25 ust. 1 drugiej dyrektywy spółkowej. Przy czym dotyczy on tylko i wyłącznie banków działających w formie spółek akcyjnych (wyłącznie takie są objęte regulacją drugiej dyrektywy - art. 1), w zakresie w jakim art. 145 ust. 2 Pr. bank. przewiduje przyznanie kompetencji zarządowi komisarycznemu do podejmowania uchwały w sprawie podwyższania kapitału zakładowego spółki (jako jednego ze środków służących poprawie sytuacji finansowej banku). Nie zachodzi niezgodność w kwestii wyłącznej kompetencji walnego zgromadzenia do obniżenia kapitału zakładowego jako nieobjętej dyspozycją art. 25 ust. 1 drugiej dyrektywy. W tym zakresie nie wypowiadał się również Trybunał Sprawiedliwości WE.

   Ocena czy interwencja ustawodawcy w powyższym zakresie jest konieczna wymaga jednak dalszej pogłębionej analizy. Z punktu widzenia wymogów stawianych przez drugą dyrektywę mogłaby się okazać wystarczająca zmiana wykładni art. 145 ust. 2 Pr. bank. w myśl orzeczeń wydanych przez ETS w odniesieniu do art. 25 ust. 1 drugiej dyrektywy (tak np. Marek Maciąg, ˝Wykładnia przepisów polskiego prawa bankowego w świetle postanowień dyrektywy o ochronie kapitału zakładowego˝, Przegląd Prawa Handlowego, wrzesień 2006, s. 37). Właściwym resortem do zainicjowania zmiany ustawy Prawo bankowe jest Ministerstwo Finansów.

   Podsekretarz stanu

   Andrzej Duda

   Warszawa, dnia 24 lipca 2007 r.