Odpowiedź prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - z upoważnienia prezesa Rady Ministrów -

na interpelację nr 4933

w sprawie projektowanych zmian w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie procedury wszczynania postępowań antymonopolowych

   Szanowny Panie Marszałku! W nawiązaniu do interpelacji Posła na Sejm Rzeczypospolitej Polskiej Pana Adama Ołdakowskiego z dnia 19 września 2006 r. w sprawie projektu ustawy z dnia 26 czerwca 2006 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, uprzejmie informujemy, co następuje.

   Obecnie obowiązująca ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080, ze zm.) reguluje zagadnienia obejmujące swoim zakresem trzy podstawowe aspekty ochrony konkurencji i konsumentów: zakazuje ona stosowania praktyk ograniczających konkurencję (porozumień ograniczających konkurencję i nadużywania pozycji dominującej), ustala zasady notyfikacji koncentracji, a także zakazuje stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Doświadczenia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na gruncie stosowania obecnie obowiązujących przepisów ustawy antymonopolowej wskazują, że regulacja ta jest skutecznym instrumentem ochrony konkurencji i konsumentów, niemniej jednak z praktyki urzędu wynika, iż niektóre z przepisów materialnoprawnych i proceduralnych wymagają pewnej modyfikacji. Projekt ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza więc szereg nowych rozwiązań, m.in. rezygnując z prowadzenia na wniosek postępowań antymonopolowych oraz w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Zastąpienie wiążącego organ antymonopolowy wniosku o wszczęcie postępowania zawiadomieniem o nieprawidłowościach na określonych rynkach właściwych, odbędzie się z korzyścią dla ochrony konkurencji jako zjawiska instytucjonalnego, jak też dla samych wnioskujących.

   Z doświadczenia urzędu wynika, że znaczna większość spraw z wniosku przedsiębiorców kończy się decyzją odmawiającą wszczęcia postępowania albo decyzją niestwierdzającą stosowania praktyki ograniczającej konkurencję. W przypadku gdy zarzuty wnioskodawcy okażą się niezasadne, udowodnienie braku stosowania praktyki w toku sformalizowanego postępowania na wniosek jest bardzo czasochłonne i wymaga dużego wkładu pracy ze strony organu antymonopolowego. W związku z powyższym, organ antymonopolowy zamiast zajmować się sprawami, które uzdrawiają rynek z patologicznych zachowań przedsiębiorców stosujących praktyki i rzeczywiście zakłócających konkurencję, zajmuje się udowodnieniem de facto wnioskodawcy, że nie zostały naruszone przepisy antymonopolowe. Tymczasem postępowania, które mają istotny wpływ na wyeliminowanie groźnych dla rynku praktyk rozpatrywane są dalszej kolejności (ważne postępowania wszczynane są z reguły z urzędu). Dodatkowo, z uwagi na stale zwiększającą się liczbę spraw z zakresu ochrony konkurencji napływających do urzędu, postępowania na wniosek muszą być faktycznie traktowane priorytetowo, gdyż w innym wypadku urząd mógłby być narażony na skargi na bezczynność.

   Ważnym aspektem postępowań na wniosek przedsiębiorcy, niekorzystnym z punktu widzenia ochrony konkurencji, jest związanie organu antymonopolowego zakresem wniosku. Oznacza to, że nie może on rozszerzyć lub ująć zbyt wąsko w swojej decyzji prezentowanych przez wnioskodawcę zarzutów. Niejednokrotnie w trakcie analizy sprawy pojawiają się nowe okoliczności wskazujące na naruszenie konkurencji, ale nie są ono objęte zakresem wniosku, a więc nie mogą być włączone do toczącego się postępowania. W takiej sytuacji, w zakresie postępowania wszczętego na wniosek wydawana jest decyzja niestwierdzająca stosowania praktyki, a w celu wyeliminowania dostrzeżonych naruszeń wszczynane jest nowe postępowanie z urzędu. Problemy pojawiają się szczególnie w postępowaniach w sprawach porozumień ograniczających konkurencję, kiedy wnioskodawca nie może stwierdzić, w jaki sposób wskazane przez niego we wniosku porozumienie zostało zawarte oraz wskazać wszystkich jego stron. Wniosek takiego przedsiębiorcy jest zazwyczaj bardzo ogólny, przedstawia jedynie skutki, jakie może nieść za sobą zawarcie porozumienia. Rodzi to wątpliwości, czy doprecyzowanie sposobu zawarcia porozumienia samodzielnie przez organ antymonopolowy będzie już rozszerzeniem wniosku (wyjściem poza jego zakres), czy też nie. Z drugiej strony, uznanie, że okoliczności związane z zawarciem porozumienia wykraczają poza zakres wniosku, powoduje konieczność np. wydania decyzji niestwierdzającej stosowania praktyki, co z kolei naraża urząd na zarzut wnioskodawcy dotyczący błędnego rozstrzygnięcia. Wątpliwości te znajdują odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W dniu 7 stycznia 2004 r. sąd ten uchylił w całości decyzję nr DDI-116/2002 z dnia 30 grudnia 2002 r. w sprawie Bartimpex przeciwko PGNiG, uznając za poważne uchybienie formalne zmodyfikowanie przez organ antymonopolowy stawianego przez przedsiębiorcę zarzutu we wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego.

   Należy także wskazać, że wnioski składane przez przedsiębiorców często mają charakter typowo prywatnoprawny, a więc odnoszą się do naruszeń wobec konkretnego przedsiębiorcy, a nie dotyczą, co jest wymagane przez ustawę, zagrożenia interesu publicznego. Wystarczy wspomnieć, że co roku do prezesa urzędu wpływa wiele wniosków, które mają na celu ochronę interesu jednostkowego, a podnoszone przez wnioskodawcę rzekome naruszenie prawa ochrony konkurencji ma służyć ukryciu jego rzeczywistych intencji np. pomóc mu w rozwiązaniu umowy, która okazała się dla niego niekorzystna. Niektórzy z przedsiębiorców traktowali postępowanie wnioskowe jako narzędzie do walki z dotychczasowym lub potencjalnym kontrahentem, pomijając całkowicie uregulowania i cel ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

   Warto nadmienić, iż większość wniosków wpływających do urzędu nie spełnia elementarnych wymogów przewidzianych ustawą, takich jak chociażby precyzyjne wskazanie naruszenia, którego dotyczy wniosek. Prowadzi to do wielokrotnego wzywania wnioskodawcy do uzupełnienia braków i znacznie przedłuża całe postępowanie w sprawie. Prowadzi to do sytuacji, w której organ administracji zajmuje się przez wiele miesięcy wymianą korespondencji z przedsiębiorcą, który nie jest w stanie samodzielnie sprecyzować ewentualnego naruszenia przepisów ustawy, ze szkodą dla postępowań, w których mamy do czynienia z ewidentnym naruszeniem konkurencji na rynku. Należy podkreślić, iż zaostrzenie niektórych z wymogów obecnie stawianych wnioskodawcom, np. podwyższenie opłaty od wniosku, nie rozwiąże zaistniałych problemów. Pomijając okoliczność braków formalnych, istotnym problemem jest zakres przedmiotowy, jakiego wnioski dotyczą. Jak zostało wskazane powyżej, najczęściej jest to materia typowo prywatnoprawna, a więc dotycząca indywidualnego interesu konkretnego przedsiębiorcy, która powinna być dochodzona na drodze sądowej.

   Jedynie w ostatnim czasie centrala urzędu rozpatrzyła 29 wniosków o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawie praktyk. Tylko w czterech przypadkach została wydana decyzja stwierdzająca istnienie praktyki (w tym w dwóch z nich stwierdzono jej zaniechanie). W przytłaczającej większości wniosków nie stwierdzono istnienia praktyki bądź umorzono postępowanie jako bezprzedmiotowe. Aby przybliżyć tematykę wniosków wpływających do urzędu, wystarczy wskazać kilka postępowań prowadzonych przez organ antymonopolowy.

   Jednym z nich jest postępowanie wszczęte na wniosek Automatic Serwis Sp. z o.o., w którym żądanie wnioskodawcy dotyczyło wydania decyzji uznającej działania stosowane przez TVN 24 Sp. z o.o., polegające na odmowie zawarcia umowy na reemisję przez wnioskodawcę programów TVN24, TVNTurbo, TVNMeteo za praktyki naruszające zakaz nadużywania pozycji dominującej wynikający z art. 8 ust. 2 pkt 2 i art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W trakcie prowadzonego postępowania prezes urzędu ustalił, że w ramach wcześniejszego postępowania przed prezesem UOKiK, Automatic Serwis zakwestionował treść zawartej z TVN umowy uznając, iż zawiera w sobie klauzule zakazane - polegające na narzuceniu wnioskodawcy niekorzystnych warunków umowy, przynoszących TVN nieuzasadnione korzyści - stanowiące praktykę określoną w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy. W dniu 15 kwietnia 2005 r. prezes urzędu wydał decyzję nr RBG-15/2005 korzystną dla wnioskodawcy, utrzymaną wyrokiem SOKiK z dnia 14 września 2006 r.

   Wkrótce po wydaniu przez prezesa UOKiK ww. decyzji, Automatic Serwis złożył wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego przeciwko TVN, żądając uznania odmowy zawarcia umowy na starych warunkach za nadużycie pozycji dominującej przez TVN. Należy wskazać, że po rozwiązaniu umowy Automatic Serwis kilkukrotnie występował do TVN o zawarcie kolejnej umowy na reemisję ww. kanałów na dotychczasowych warunkach lub o zgodę na czasowe nadawanie programów bez umowy. Należy podkreślić, iż w tym okresie trwało już postępowanie antymonopolowe przed prezesem urzędu z wniosku Automatic Serwis, którego przedmiotem były właśnie dotychczasowe warunki umowy łączącej TVN i Automatic Serwis. TVN nie wyrażał zgody na zawarcie ponownej umowy z Automatic Serwis na starych warunkach obawiając się, iż w przypadku zawarcia kolejnej - takiej samej jak wcześniej umowy - Automatic Serwis zachowa się jak poprzednio. Taki stan rzeczy doprowadził do złożenia wniosku przez Automatic Serwis w obecnie opisywanym postępowaniu.

   W innym prowadzonym przez prezesa urzędu postępowaniu wnioskodawca (Philips Polska Sp. z o.o.) wraz z wnioskiem o odstąpienie od nałożenia kary wystąpił, na podstawie art. 84 ustawy, z wnioskiem o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawie porozumienia (umowy) ograniczającego konkurencję. Gdyby prezes urzędu wszczął postępowanie na wniosek a nie jak to uczynił w przedmiotowej sprawie z urzędu, doszłoby do powstania sytuacji, w której ten sam podmiot byłby wnioskodawcą i przedsiębiorcą, przeciwko któremu toczy się postępowanie. W odpowiedzi na zaistniały stan faktyczny spółka Brabork Sp. z o.o., druga strona umowy, złożyła wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego w związku z podejrzeniem nadużywania przez Philips Polska Sp. z o.o. pozycji dominującej. Z uwagi na fakt, iż przedmiotowy wniosek był niekompletny (Brabork Sp. z o.o. miał problemy z wykazaniem pozycji dominującej Philips Polska Sp. z o.o., której de facto spółka nie posiadała) organ antymonopolowy kilkakrotnie wzywał wnioskodawcę do uzupełnienia braków, co znacznie przedłużało całe postępowanie. Pierwsze z powyżej opisanych postępowań skończyło się umorzeniem, z uwagi na fakt, iż w przedmiotowej sprawie zachodziło wyłączenie na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz.U. z 2002 r., Nr 142, poz. 1189, ze zm.), natomiast drugie z nich decyzją odmawiającą wszczęcia postępowania, gdyż spółka przeciwko której zostało wszczęte postępowanie nie posiada pozycji dominującej na wyznaczonym w sprawie rynku właściwym. Należy wskazać, że spółka Philips Polska Sp. z o.o. złożyła odwołanie od pierwszej z wyżej opisanych decyzji (postępowanie dotyczące zawarcia porozumienia), która była decyzją dla niej korzystną z punktu widzenia prawa antymonopolowego, gdyż nie stwierdzała naruszenia przez strony porozumienia prawa konkurencji.

   Rozwiązaniem powyżej wskazanych kwestii jest zmiana procedury antymonopolowej w taki sposób, że organ antymonopolowy, działając w oparciu o swoje doświadczenie, decydowałby o zasadności wszczęcia postępowania antymonopolowego. Zaproponowana zmiana służyć będzie zwiększeniu skuteczności ochrony konkurencji na rynku oraz przeciwdziałaniu poważnym naruszeniom prawa antymonopolowego. Zmiana wyeliminuje natomiast sytuacje, gdy organ antymonopolowy traktowany jest instrumentalnie jako narzędzie do walki jednego przedsiębiorcy z innym, gdzie ewidentnie nie jest naruszone prawo konkurencji.

   Jednocześnie stwierdzić należy, że organ antymonopolowy jest świadomy, iż zaproponowane zmiany ustawy dotyczące wyeliminowania postępowań na wniosek spotkają się z negatywnym przyjęciem, w szczególności ze strony dużych kancelarii prawniczych obsługujących wnioskodawców. Często bowiem jest tak, że sami przedsiębiorcy (wnioskodawcy) nie są w stanie sporządzić poprawnie wniosku o wszczęcie i zlecają to firmom prawniczym, które z tego tytułu osiągają duże przychody. Proponowana zmiana jest zatem ewidentnie niekorzystna dla rzeczonych dużych firm prawniczych.

   Zgodnie z art. 50 projektu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów postępowania antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję oraz postępowanie w sprawach naruszających zbiorowe interesy konsumentów wszczyna się wyłącznie z urzędu. Impulsem do wszczęcia postępowania może być zawiadomienie dotyczące stosowania zakazanych praktyk, zgłoszonych przez przedsiębiorcę lub inny podmiot. W projekcie ustawy przewidziano wymogi formalne, które powinno spełniać zawiadomienie, w tym konieczność uzasadnienia zawiadomienia. Składający zawiadomienie powinien dołączyć do niego wszelkie dokumenty będące w jego posiadaniu, które mogą stanowić dowód naruszenia przepisów ustawy (może to być np. papierowa lub elektroniczna korespondencja handlowa). Spełnianie wymogów formalnych nie będzie natomiast decydowało o zasadności wszczęcia przez prezesa urzędu postępowania w sprawie. Mają one jedynie charakter podpowiedzi dla zawiadamiającego, im bowiem bardziej prawidłowo skonstruowane jest zawiadomienie, tym szybciej organ antymonopolowy będzie mógł podjąć czynności przewidziane ustawą, mające na celu zapobieganie naruszeniom prawa ochrony konkurencji. Należy podkreślić, iż wprowadzona zmiana nie ogranicza uprawnień przedsiębiorców do dochodzenia swoich praw. Zgodnie z art. 35 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.) w związku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ administracji publicznej (czyli Prezes UOKiK) jest zobowiązany załatwić sprawę niezwłocznie lub nie później aniżeli w ciągu miesiąca od daty jej otrzymania. Z powyższego wynika zatem, że prezes urzędu jest zobligowany udzielić przedsiębiorcy odpowiedzi na zawiadomienie, nawet jeżeli przedstawiony w nim stan faktyczny nie kwalifikuje się jako naruszenie ustawy antymonopolowej. Jeżeli natomiast przedstawiony przez danego przedsiębiorcę stan faktyczny wskazuje na możliwość naruszenia przepisów ustawy, prezes urzędu będzie mógł wszcząć postępowanie wyjaśniające w sprawie, mające na celu wyjaśnienie, czy nastąpiło naruszenie przepisów ustawy, uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego, a następnie wszcząć postępowanie antymonopolowe.

   Należy raz jeszcze podkreślić, iż w trybie publicznoprawnym (decyzje wydawane przez organ antymonopolowy) powinny być rozpatrywane najpoważniejsze naruszenia konkurencji wywierające negatywny wpływ na konkurencję na rynku. Z kolei osoby indywidualne (przedsiębiorcy, konsumenci) poszkodowane w związku z naruszeniem prawa ochrony konkurencji powinny dochodzić wynikających tych z tych faktów roszczeń (unieważnienia kontraktu, nakazu zaprzestania naruszeń czy wreszcie odszkodowania) w trybie prywatnoprawnym. W tym kontekście rysuje się zatem koncepcja systemu dwubiegunowego, gdzie dwa tryby dochodzenia roszczeń wynikających z naruszeń prawa konkurencji (publiczno- i prywatnoprawny) funkcjonując równolegle będą pełniły wobec siebie rolę komplementarną. Uzupełnianie się tych trybów ma na celu zintensyfikowanie egzekwowania przepisów prawa antymonopolowego w stosunku do przedsiębiorców zakłócających (samodzielnie bądź w porozumieniu z innymi) uczciwe reguły gry rynkowej.

   Z poważaniem

   Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

   Cezary Banasiński

   Warszawa, dnia 31 października 2006 r.